律师在代理离婚诉讼中发现，对于婚姻关系存续期间，一方依法可以继承遗产，但继承人之间尚未进行遗产分割，离婚时另一方要求分割该遗产的，法官存在不同的看法，一种观点认为：根据《中华人民共和国婚姻法》(2001修正) 第十七条的规定和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）177条的规定，取得继承权的一方实际已经和其他继承人共同共有了遗产，那么其配偶就有权分割共同共有中其夫或妻所有的部分。
第二种观点认为，继承发生后，遗产未分割前，继承人此时取得的权利实际上是一种期待权，而未取得所有权。继承人是否取得遗产的所有权还不能确定，那么其配偶要求分割遗产的请求就不能在离婚诉讼中得到支持，只有等权利条件具备时---即遗产已经分割，继承人已经实际取得遗产的所有权，其配偶（或者是已经离婚后的对方）才可以提出。但由于第一种观点存在需要先和其他遗产共有人分割共有财产的问题，实际上不具备可操作性，所以从判例上看，大部分的判例是按第二种观点判决的。由于这两种观点的存在，且两种观点都有相应的法律支持，法律人士在帮当事人分析案件时常常出现混乱，没有最后的结论。
以下是上海地方法院对此问题的审判认识：
上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》
沪高法民一[2007]5号 二○○七年三月十五日
夫妻关系存续期间，一方继承遗产的分割
夫妻关系存续期间，一方作为继承人根据继承法的规定可以继承遗产，但继承人之间尚未对该遗产进行分配的，由于继承人在遗产分割前仍有权放弃继承，因此，离婚诉讼中，法院对继承人的配偶要求分割该遗产的请求不予处理，但可以保留其诉权，由当事人在其权利条件具备时再主张分割。
【法理分析】
离婚时对尚未分割遗产的处理，一般有两种观点。第一种观点认为，离婚时对尚未分割的遗产应该作为夫妻共同财产分割。其理由是：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）177条的规定“...但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有....”，既然已经是共同共有，而共同共有就是所有权的一种表现形式，也就是说，继承人已经取得了所有权，作为继承人之一的配偶就有权利在离婚时请求分割，因为婚姻法已经明确规定了婚姻关系存续期间所得到的继承财产就是夫妻共同财产。第二种观点认为，由于遗产没有分割，而在分割以前继承人还有放弃的权利，继承人此时拥有的权利只是一种期待权，而不是所有权。根据《中华人民共和国继承法》25条的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有放弃的，视为接受继承。…”第17条：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：…(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的；…”这两条规定表明了，继承开始后，遗产处理前，继承人所享有的是继承权。又根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第４９条：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”， 第52条：“……没有明确表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”这些条文都表明了，在遗产分割前，继承人所享有的是继承遗产的权利而非已经拥有所有权。没有拥有所有权，也就还没有实际得到遗产，那么，离婚时对方要求分割遗产也就条件不成熟，只有在条件具备时，即继承人实际已经取得继承财产的所有权时，对方才有权利要求分割。
从以上两种观点陈述的法律规定不难看出，这个问题的焦点在：继承开始后，遗产分割完成前这段时间里，未分割遗产的性质，即未分割的遗产继承人到底拥有的什么权利，是继承权还是所有权？继承权和所有权是否可以同时存在？或者继承权和所有权的部分权利共存？
在现实生活中，从继承开始到遗产分割完成，往往会有很长的时间，长的可达几十年，那么这期间的遗产到底属于谁所有？是属于被继承人吗？当然不是，因为民法通则告诉我们，民事权利始于出生终于死亡；没有所有人？而事实又告诉我们，所有权是没有空白的；如此看来，遗产的所有权应当只属于继承人。未分割的遗产在继承人之间形成了一种共同共有关系。那么，继承人是否就真正拥有了完全的所有权？答案却是否定的，因为法律条文已经明确的告诉我们，这个期间，继承人拥有的是继承权，只有在遗产分割以后才拥有了所有权。如何处理这一冲突问题，目前我国法律没有清楚的规定此问题。借鉴其他国家对此问题的处理，《德国民法典》有460多条规定继承的问题，首先明确了继承权，但在第1922条规定（1）自一人死之时（继承开始），其财产（遗产）全部转移给另外一人或数人（继承人）。继承人有拒绝遗产的权利，第1944条（1）规定“拒绝期限为六周。”第1943条，期限届满，遗产即视为被接受。 第1953条（1），如果遗产被拒绝，则拒绝人的遗产归属视为未发生。第2032条，如果被继承人留有数名继承人，则遗产为众继承人共同共有财产。第2059条（1）任何共同继承人均可拒绝以其遗产份额以外财产清偿遗产债务，直至分配遗产。（2）遗产债权人由全体共同继承人以未分配的遗产进行清偿权利不受影响。为防止所有权的空白，德国民法拟制了一个共同共有关系，另增加了拒绝人的遗产归属视为未发生的一个回溯力。也就说所有权的含义存在但主要权能不在（毕竟此时的所有权人还没有完全确定）。由此就不难看出，此期间存在的是继承权，而所有权是法律拟制的并没有主要权能，只是为了防止所有权的空白以及便于处理被继承人的债务等问题。如此看来，目前我国法律所存在的状态也应该是如此，继承权和拟制的没有主要权能的所有权共存，只是我国的法律没有规定“如果遗产被拒绝，则拒绝人的遗产归属视为未发生”这个回溯力。但无论德国法律还是我国法律都明确规定了此期间真正存在的权利是继承权。
继承开始后，继承权向所有权的转化,并非瞬间完成 ,而是一个或长或短的过程 。在继承权向所有权转化的过程中,继承权主体成为这一时段的权利主体 ,且该主体的确定是由下述环节决定的,即:继承人范围的确定、遗产的保管与分割、继承人接受继承或放弃继承的意思表示、继承权的丧失以及继承人应继份的确定等。其中，有一个环节没有完成，都可能导致继承人最终没有取得遗产所有权。例如：继承开始后，遗产处理前，继承人可能因两种情况而失去继承权：1）法定事由，如虐待被继承人等；2）主动放弃，《继承法》第25条规定，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃的意思表示，没有表示的，视为接受继承。继承权的放弃是继承权人单方面的意思表示，无须经他人同意。如果继承人在分割遗产前主动表示放弃继承权，是继承人依法处理其个人所享有的继承权，并不违反有关法律的强制性规定，是有效的民事法律行为，而放弃人因此失去继承权。
根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第４９条：继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后，遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。由此可见，最高院的立法本意也是将继承权与所有权视为两种不同的权利，并以遗产是否分割作为划分两种权利的界限。继承权的行使期间是被继承人死亡后，遗产分割前。继承开始后，遗产分割前这段时间里，继承权不是所有权，只有在遗产完成分割之后，继承人才具有对原遗产的所有权，其间所提到的共同共有，只是拟制的所有权形态以便于处理所有权的空白和相关的问题。而夫妻共同财产是一种明确的物化的财产，尚未完成分割的遗产无法进入夫妻共同财产的范围，那么其配偶要求分割遗产的请求就不能在离婚诉讼中得到支持。
如此分析以后，不难看出第二种观点更符合立法的本意。如果依照第一种观点分析，继承开始以后，遗产分割以前，继承人已经是真正拥有了共同共有状态下的所有权，那么，继承人如果放弃继承的，实际上就放弃了共同共有的所有权，即财产。这和《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第４９条：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”规定发生冲突；而且根据婚姻法的规定，婚姻关系存续期间，继承所得的财产是夫妻共有财产的精神，这样的财产此时就已经是夫妻共有财产，那么，继承人的放弃继承权就会出现麻烦，因为涉及到继承人配偶的权利问题；而且，如果在离婚诉讼中，需要先分割继承人之间的共同共有的遗产，且不说和其他法律条文比如说放弃权发生冲突，还一方面可能增加了诉累，另一方面存在实务操作上的困难，比如继承人之间由于各种原因可能并不愿意在此时去分割遗产，或者出现执行上的困难；从而也影响了离婚案件的审理。所以，第一种观点不仅存在法律上问题，而且存在实务操作可行性的问题。由此也可以看出，“共同共有”关系实际上只能是拟制的、暂时的状态而非真正的所有权确定。
因此，第二种观点不仅更符合立法本意，而且便于操作执行。总之：在对遗产确权之前，继承人享有的继承权并没有转化为真正的所有权，其有可能继承的遗产不能够作为夫妻共同财产分配。只有继承人享有、行使继承权,并依据物权法等法律的公示公信原则实现了所有权主体的更替,继承权才能转化为所有权,对方才有权利提出分割。
四川鼎立律师事务所张承凤
二00九年五月二十六日
