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【摘要】本文从立法范围、诉讼主体范围、请求赔偿的途径和时效、以及实务操作中存在的问题等几个方面，阐述了离婚损害赔偿制度的立法缺陷
【关键词】离婚 损害赔偿 立法缺陷
《婚姻法》的46条规定了离婚损害赔偿制度，此后《婚姻法》的司法解释（一）的28、29、30条作了进一步解释，在《婚姻法》的司法解释（二）也有一条关于此程序和时效方面的规定，即27条。
结合司法实践和分析法条内容，笔者提出以下几点离婚损害赔偿制度的立法缺陷供大家探讨：
一、《婚姻法》的46条采取的是列举方式立法，没有“兜底”条款--其他导致离婚的重大过错。因此，这样的范围明显过窄。
《婚姻法》46条规定的内容是：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这几项列举内容并没有将实际生活存在的问题全部包括，在实务操作中存在着46条没有规定的情形。笔者在去年承办一案：妻子与他人所生的子女，丈夫长期当作自己的子女抚养，在妻子提起的离婚诉讼开庭时，妻子在法庭上陈述了此事实并得到了法院判决认可。离婚案件生效后，笔者代理该丈夫提出了侵权损害赔偿之诉，受理法院立案时是“不当得利”之诉，虽然笔者完全持反对意见。在审理时，笔者从《婚姻法》的立法精神以及损害赔偿的构成条件，还有最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定阐述自己的观点，最后在法律没有相关具体条文的规定下，仍然得到了法院对本案的损害赔偿的支持。
随着社会的发展，新的问题总是会不断出现，对于列举式方式的立法，都应该考虑到随着社会的发展，是否会出现新的问题，因此而加入一条概括性的条款，俗称“兜底”条款，这样在法律没有具体规定的情况下，法官可以根据该条款根据新的情况也能作出裁决。
二、 诉讼主体范围的狭窄
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十九条“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条款对诉讼主体规定了只是离婚的双方当事人。这就引出两方面的问题：对于46条的（一）、（二）点，当第三者明知对方有配偶而与之重婚或者同居的，作为共同的侵权主体，依法理精神就应该成为责任主体，这从法律的社会价值上看，也是非常必要的。但由于离婚损害赔偿的诉讼往往是附属于离婚之诉的，因此如何让无过错方追究到如此第三者的责任，这是我们的立法应该考虑的问题；另一方面，当第三者并不知道侵权人有配偶的情形，这时的第三者也是一个受害者，也是属于法律保护的对象，但由于其不是属于婚姻法保护的范围，也就是不能进行“离婚”之诉，当然离婚损害赔偿也就无从提起，但第三者的权利受到损害这是毋庸怀疑的，如何保护如此的第三者的权利，这也是我们的立法应该考虑的问题。笔者曾经就这两类的问题被咨询过，一件是无过错方的配偶已经反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者却仍然纠缠着不放，无过错方及其配偶都非常苦恼；另一件是第三者从对方口中知道的情况是没有婚姻关系，于是双方同居并怀上小孩，然后对方消失，当第三者意识到问题时，已经怀孕六个月，后来第三者通过媒体找到了对方，才发现对方是有家室的人。这两起案例从婚姻法的角度寻求保护都存在法律空挡的问题，就解决问题而言，笔者建议从侵权法的角度考虑此问题（此处不阐述此问题）。
三、请求损害赔偿的途径和时效问题
婚姻法及其司法解释虽然对于提出损害赔偿的途径--是诉讼离婚时还是协议离婚时没有明确规定。笔者认为，两种方式都应得到法律支持。因为民法属于私法，损害赔偿属于民法调整的范畴，离婚双方当事人通过协议方式处理自己的权利，并通过民政部门予以登记，这样的内容应该得到法律的支持，这就如通过民政部门登记的夫妻财产分割协议一样具有法律效力。
关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，后来的解释（一）原则上采纳了损害赔偿诉讼和离婚诉讼同时进行，这在解释（一）的30条规定中可以看到：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。 （二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”而对于通过民政协议离婚的，在解释（二）的27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。” 对此，笔者有不同的看法。离婚损害赔偿属于民法调整的范畴，应当适用民事诉讼关于时效的规定，也就是无过错方从知道或应当知道过错方有“法定过错”行为之日起一年内提起。笔者在实务操作中就曾经遇到过这样的案件，无过错方在离婚一年过后才发现原配偶在夫妻关系存续期间有46条（一）规定的情形，并且也收集到部分证据，但由于法律的规定，这样的案件已经存在诉讼失效的风险，所以当事人最后非常无奈的放弃了诉讼。
事实上，离婚损害赔偿就属于民事损害赔偿，但由于婚恋问题涉及个人隐私，因此46条的（一）、（二）种情形取证非常艰难；而一般的损害赔偿之诉证据规则实行的是：谁主张谁举证。无过错方当事人在离婚时许多已经是方寸大乱，身心疲惫（笔者代理的离婚案件中，许多当事人存在着或多或少的心理问题；从一份美国调查的数据看，离婚对于当事人的损伤仅仅次于配偶的死亡）。而婚姻立法又给无过错方提出更为苛刻的条件，那么我们的婚姻立法能保护到我们的无过错者吗？而这就是笔者要提出的下一个问题。
四、实务操作中的举证难题
笔者在个案方面是以婚姻家庭为主攻方向的，因此多年来代理了大量的离婚案件，但多年统计下来，对于婚姻法46条得以判决认可的只有一案，且案件证据带有太多的偶然性（过错方有悔过书，同时有和过错方一块生活的15岁女儿证明）。有的案件笔者也评判出存在46条的情形（有时笔者代理侵权方），甚至承办法官也私下推断有此情形，但由于证据上存在问题，往往无过错方以败诉告终。长时间的证据难题已经让一部分法官对于有关损害赔偿的问题产生先入为主的观点—无过错方不可能提供得出有效的证据（笔者在最近的两起离婚案件中和承办法官谈到此问题时，法官明确答复：你们的证据不可能证明这样的问题。而此时，法官还没有看到我方提交的证据）。
由于举证的困难，社会上因此而产生了大量的婚姻调查公司，而这样的公司调查的证据是否有效，目前还值得商榷？（就我代理的诉讼而言，调查公司所做的工作并不能在诉讼方面实际帮上当事人）。在没有正常的途径调查证据的情况下，许多无过错方及其家人会铤而走险，通过私权救济，这往往会激化矛盾，引起社会的不安。如何在立法上切实保护无过错方的利益，不让婚姻法的离婚损害赔偿制度流于形式，这需要从立法的角度考虑此问题。《婚姻法》的45条提到了公安机关的介入，但在实际操作中，公安机关对于没有产生严重后果的家庭纠纷是很难介入的，而很可悲的是，根据对故意杀人犯罪案件的统计分析，情杀是这类案件中比例最大的。
有一个不用怀疑的事实是：离婚给离婚者所造成的心理压力是极大的。美国华盛顿大学曾经调查了五千人的病史，发现了十五项对人们心理压力最大的环境事件，以及心理压力分数越高，则生病的可能性越大的结论。在这十五项环境事件中，离婚的压力指数居于第二位，仅次于配偶死亡，超过被监禁拘留。美国的文化背景和社会制度肯定和中国的有很大的差异。但是，就离婚而言，离婚对人们造成的压力和伤害，中国人的感受肯定超过美国人。而对于离婚时还存在离婚损害的情况，如果法律不能做到对过错方给予惩治、处罚，对无过错方给予保护和救济，那么，这样的离婚对无过错方而言，其压力和伤害将是更大的。人类追求公平、正义是与生俱来的本性，法律是彰现公平、正义的最好表现形式，从立法的角度切实保护那些背负极大压力的离婚受害者们的利益，这是我们社会建立“和谐社会，和谐家庭”所要做的重要工作之一。
写于2007年10月
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